상관모욕·상관명예훼손, 군형법 제64조가 형법과 다른 세 가지

부대에서 한 말 때문에 고소를 당했다는 상담이 꾸준히 들어옵니다. 대부분 같은 반응을 보이십니다. 그 정도 말은 사회에서도 하는데 왜 형사사건이 되느냐는 것입니다.

문제는 상대가 상관이라는 점입니다. 상관을 대상으로 하면 형법이 아니라 군형법이 적용되고, 그 순간 세 가지가 달라집니다.

하나. 벌금형이 없습니다

가장 먼저 알아두셔야 할 부분입니다. 조문을 그대로 옮기면 이렇습니다.

군형법 제64조(상관 모욕 등) ① 상관을 그 면전에서 모욕한 사람은 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다. ② 문서, 도화를 공시하거나 연설 또는 그 밖의 공연한 방법으로 상관을 모욕한 사람은 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다. ③ 공연히 사실을 적시하여 상관의 명예를 훼손한 사람은 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다. ④ 공연히 거짓 사실을 적시하여 상관의 명예를 훼손한 사람은 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

네 항을 다시 읽어보시면 공통점이 보입니다. 어디에도 벌금형이 없습니다.

형법 제311조의 모욕죄는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금입니다. 실무에서 모욕죄가 대개 벌금으로 끝나는 이유입니다. 그런데 군형법 제64조에는 그 선택지 자체가 존재하지 않습니다.

이 점은 헌법재판소에서도 다투어졌습니다. 모욕의 정도를 가리지 않고 징역이나 금고로만 처벌하도록 한 것이 과하다는 주장이었습니다. 헌법재판소는 2016년 이 조항을 합헌으로 판단했습니다(헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2013헌바111 결정).

정리하면 이렇습니다. 유죄가 인정되면 벌금으로 마무리할 길이 없습니다. 군인에게 이것은 형사처벌만의 문제로 끝나지 않습니다.

둘. 면전에서 한 말은 둘만 있어도 성립합니다

두 번째로 자주 어긋나는 지점입니다. 많은 분들이 이렇게 생각하십니다. 다른 사람이 없었으니 명예가 훼손될 일도 없다는 것입니다.

형법상 모욕죄는 공연성을 요구하므로 그 생각이 틀리지 않습니다. 그런데 군형법 제64조 제1항은 다릅니다.

대법원은 제64조 제1항이 상관을 면전에서 모욕한 사람을 처벌한다고 규정할 뿐 제2항과 달리 공연한 방법을 요구하지 않는다고 보았습니다. 따라서 공연성을 갖추지 않아도 면전 모욕은 성립합니다(대법원 2015. 9. 24. 선고 2015도11286 판결).

같은 판결에서 상관의 범위도 정리되었습니다. 상관에는 명령복종 관계가 없는 상위 계급자와 상위 서열자도 포함되고, 그 상관이 반드시 직무수행 중일 것도 요구되지 않습니다.

직속 지휘계통이 아니니 상관이 아니라는 생각, 근무시간이 아니었으니 괜찮다는 생각은 모두 이 판결과 어긋납니다.

셋. 사실을 말해도 명예훼손이 됩니다

제64조 제3항은 공연히 사실을 적시한 경우를 처벌합니다. 거짓이 아니라 사실을 말해도 성립한다는 뜻입니다.

형법에는 이런 경우를 구제하는 조항이 있습니다. 제310조입니다. 적시한 사실이 진실이고 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않습니다. 그런데 군형법에는 이에 대응하는 규정이 없습니다.

이 공백을 대법원이 메웠습니다. 2024년 대법원은 형법 제310조가 군형법 제64조 제3항에도 유추적용된다고 판단했습니다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2023도13333 판결). 상관명예훼손죄가 형법상 명예훼손죄와 본질적으로 다르지 않다는 것이 이유였습니다.

다만 판단할 때 군의 통수체계와 위계질서에 대한 침해 위험을 함께 고려한다고 덧붙였습니다. 길이 열린 것은 맞지만 좁은 길입니다.

그래서 실제로는 무엇을 다투는가

여기까지 읽으시면 막막해지실 수 있습니다. 벌금형도 없고, 둘만 있어도 성립하고, 사실을 말해도 처벌된다면 다툴 것이 없어 보입니다.

그런데 실제 사건에서 결론이 갈리는 지점은 조문이 아닌 경우가 많습니다.

말했다는 증거가 무엇인지가 첫 번째입니다. 부대에서 벌어지는 사건의 상당수는 물적 증거 없이 진술로만 시작합니다. 그리고 그 진술이 직접 들은 사람의 것인지, 들었다는 사람에게서 전해 들은 것인지에 따라 층이 다릅니다.

전해 들은 말을 다시 전한 진술을 재전문진술이라고 합니다. 형사소송법에는 재전문진술의 증거능력을 인정하는 규정이 없습니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 참조). 유일한 불리한 증거가 이 형태라면 사건의 구조 자체가 달라집니다.

소문이 이미 퍼져 있었는지가 두 번째입니다. 부대 전체가 알고 있던 사안이라면 누구에게서 들었는지에 대한 기억은 쉽게 혼동됩니다. 실제로는 다른 경로로 들은 이야기를 특정인에게 들었다고 기억하는 일이 드물지 않습니다.

표현이 처벌에 이를 정도인지가 세 번째입니다. 발언 사실 자체를 인정해야 하는 사건도 있습니다. 그 경우에는 그 표현이 형사처벌에 이를 정도의 것인지, 어떤 맥락에서 나왔는지, 상대의 선행 언동이 있었는지로 다툼이 옮겨갑니다.

형사에서 끝나지 않습니다

군인에게 이 유형이 특히 무거운 이유가 여기 있습니다.

형사절차와 징계절차는 별개로 진행되고 판단 기준도 다릅니다. 형사에서 결론이 나오면 그 결과가 부대에 통보되고 징계 절차가 이어집니다. 병사에게는 전역 이후의 취업과 진학이, 간부에게는 진급과 보직이 걸립니다.

반대 방향도 성립합니다. 불기소결정서나 무죄 판결문은 징계 항고 단계에서 유력한 자료가 됩니다. 그래서 형사 단계에서 어디까지 정리하느냐가 신분에 그대로 이어집니다.

조사 전에 정리해두실 것

연락을 받으셨다면 조사 전에 아래를 스스로 정리해 보시기 바랍니다. 변호인을 선임하시든 아니든 필요한 작업입니다.

문제된 발언이 정확히 무엇이고 그 자리에 누가 있었는지, 그 말을 직접 들은 사람이 있는지 아니면 전해 들었다는 사람만 있는지, 발언에 이르게 된 경위와 그 직전에 어떤 일이 있었는지, 같은 사안에 대한 소문이 부대에 이미 퍼져 있었는지, 대화 기록과 근무일지 등 그날의 상황을 보여주는 자료가 남아 있는지를 차례로 짚어보십시오.

첫 진술조서는 이후 군검찰과 법원까지 그대로 따라갑니다. 준비 없이 남긴 한 문장이 나중에 가장 큰 부담이 되는 경우가 많습니다.

아래는 이 유형으로 조사와 재판을 거친 실제 사건들입니다. 상관모욕·명예훼손 대응 사례 전체에서 나머지도 보실 수 있습니다.