생활관·불침번 중 합의한 행위

「군형법」 제92조의6은 군인 등에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람을 2년 이하의 징역에 처하고, 폭행이나 협박을 요건으로 하지 않습니다. 대법원 전원합의체는 2022. 4. 21. 이 조항이 사적 공간에서 자발적 합의로 이루어지는 등 군기를 직접적·구체적으로 침해하지 않는 행위에는 적용되지 않는다고 판례를 바꿨습니다. 그 기준과 사건 경위는 대법원 2019도3047 전원합의체 해설에서 정리했습니다.

이 판결은 2019도3047의 기준을 유지하면서 합의가 있어도 추행죄가 되는 경우를 구체화했습니다. 군기 및 군율의 확립·유지 요청이 비교적 큰 공간이나 상황에서 한 행위는 합의가 있어도 군기를 직접적·구체적으로 침해합니다. 2019도3047 사건의 영외 독신자 숙소와 달리 병의 생활관과 근무 중인 상황은 여기에 들어갑니다.

대법원은 병이 의무복무 기간에는 휴가나 외박 같은 영외의 특수한 경우를 빼면 근무시간과 관계없이 규율과 통제 아래 생활한다고 보았습니다. 그래서 병에게는 근무시간 외라는 사정이 생활관을 사적 공간으로 바꾸지 못합니다. 간부가 퇴근한 뒤 독신자 숙소에서 한 2019도3047 사건과 결론이 갈린 근거가 여기에 있습니다.

불침번근무는 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」 제46조 제1항과 같은 법 시행령 제37조가 정한 특별근무입니다. 대법원은 근무 중인 군인과의 성적 행위가 군기를 직접 침해한 이상 장소가 외부에 드러나지 않는 곳이었고 행위가 은밀했다는 사정은 추행죄 성립에 영향이 없다고 판단했습니다. 불침번이 초병에 해당하는지는 이 사건에서 판단되지 않았고, 근무 중 행위의 다른 형사책임은 근무 태만과 초령 위반에서 정리했습니다.

원심은 첫 번째 행위가 두 사람이 격리생활관에서 따로 생활할 때 근무시간 외에 있었던 일이라는 점을 무죄 근거로 들었습니다. 대법원 판결은 이 장소를 '생활관'으로 적고 병의 생활관 일반의 성격으로 판단했습니다. 격리되어 따로 생활하던 방이었다는 사정도 생활관의 성격을 바꾸지 못했습니다.

두 번째 행위에서 원심은 대변기 칸이 폐쇄적인 사적 영역이고, 피고인은 근무 중이 아니었으며, 약 10분 동안의 행위가 불침번 임무에 지장을 주었다고 단정하기 어렵다고 보았습니다. 대법원은 상대방이 불침번 근무 중이었다는 사실에서 군기 침해를 인정했고, 근무에 실제 지장이 있었는지는 따로 판단하지 않았습니다.

행위를 요구한 쪽은 근무 중이던 상대방이었고 피고인은 근무 중이 아니었지만, 기소되어 재판을 받은 사람은 피고인이었습니다. 근무 중이 아니었던 쪽도 근무 중인 군인과 한 행위로 추행죄가 될 수 있습니다.

2019도3047 이후 병사 사이 사건에서는 합의와 은밀성을 근거로 무죄를 다투는 경우가 많았습니다. 이 판결 이후에는 생활관이나 근무 중이라는 사실이 확인되면 합의와 은밀성만으로 무죄를 받기 어렵습니다. 수사 단계에서 장소와 근무 여부를 근무표, 생활관 배치 자료로 먼저 확인해야 합니다.

추행죄의 법정형은 2년 이하의 징역뿐이어서 유죄라면 선고유예가 가장 가벼운 결론입니다. 언론 보도에 따르면 환송 후 의정부지방법원은 2026년 8월 피고인의 항소를 기각했고, 1심의 징역 4월 선고유예가 유지되었습니다. 합의가 있었고 폭행이나 협박이 없었다는 사정은 성립 여부보다 양형에서 쓰이는 자료가 됩니다.