군인등추행의 성립 요건

「군형법」 제92조의6 추행죄는 폭행이나 협박을 요건으로 하지 않습니다. 이름이 비슷한 군인등강제추행(제92조의3)과 요건과 법정형이 다르고, 2022년 대법원 전원합의체 판결 이후 처벌 범위가 크게 줄었습니다.

이 페이지는 조문, 판결, 헌법재판소 결정으로 이 죄의 성립 요건과 처벌을 정리합니다. 군인 성범죄를 어느 기관이 수사하는지와 수사 초기 대응은 군인 성범죄 관할 칼럼에서 다룹니다.

조문과 법정형

법정형은 2년 이하의 징역뿐이고 벌금형이 없습니다. 행위의 상대방은 「군형법」 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 군인·군무원 등이어야 합니다. 상대가 민간인이면 이 조항이 적용되지 않습니다.

이 조항은 제정 「군형법」 때부터 있었습니다. 당시 제92조는 "계간 기타 추행을 한 자는 1년 이하의 징역에 처한다."고 정했습니다. 2009. 11. 2. 개정(법률 제9820호)으로 '강간과 추행의 죄' 장이 새로 생기면서 제92조의5로 옮겨졌고, 법정형 상한이 2년으로 올랐습니다.

2013. 4. 5. 개정(법률 제11734호)으로 지금의 제92조의6이 되었습니다. '계간'이 '항문성교'로 바뀌었고, 상대방을 군인 등으로 한정하는 문구가 들어갔습니다. 법정형은 바뀌지 않았습니다. 대법원은 개정 이유를 "동성 간의 성행위를 비하하는 용어를 변경하려는 것"으로 설명했습니다(대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결).

2022년 판례 변경: 사적 공간의 합의된 성행위

종전 대법원 판례(2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 등)는 추행을 "객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것"으로 정의했습니다. 이 기준으로는 동성 군인 사이의 성행위가 합의에 따른 것이어도 처벌 대상이 되었습니다.

대법원 전원합의체는 이 판례를 변경했습니다.

사건의 피고인 두 사람은 직업군인이었고 같은 부대 소속이 아니었습니다. 동성애 채팅 애플리케이션으로 알게 되어, 휴일이나 근무시간 이후에 독신자 숙소에서 합의에 따라 성행위를 했습니다. 폭행, 협박, 위계, 위력은 없었습니다. 1심과 고등군사법원(2019. 2. 1. 선고 2018노64 판결)은 유죄로 판단했지만, 대법원은 이를 파기하고 사건을 돌려보냈습니다.

전원합의체 13명 가운데 8명이 다수의견이었습니다. 대법관 3명은 결론에 찬성하면서 이유를 달리했고(별개의견), 대법관 2명은 법문에 시간·장소나 강제성의 제한이 없다며 반대했습니다.

생활관과 불침번: 2025년 대법원 판결

2019도3047 판결 이후 합의가 있었고 장소가 은밀했다는 이유로 무죄를 선고한 하급심 판결이 있었습니다. 대법원은 이 범위를 다시 좁혔습니다.

같은 부대 병사 두 사람 사이의 사건이었습니다. 한 번은 2020년 7월 말 밤 생활관 침대에서, 한 번은 같은 해 9월 30일 새벽 불침번 근무 중이던 상대의 요구로 화장실 칸에서 성적 행위를 했습니다. 두 행위 모두 합의에 따른 것이었습니다. 원심(의정부지방법원 2022. 11. 17. 선고 2022노12 판결)은 근무시간 외의 행위이고 외부와 단절된 공간에서 은밀히 이루어졌다며 모두 무죄로 판단했습니다.

대법원은 "병의 생활관은 군사훈련 내지 집단적 단체생활의 일부이면서 군율과 상명하복이 요구되는 공간에 해당한다."고 했습니다. 불침번에 대해서는 "불침번근무 중의 군인은 엄연히 군사적 필요에 따른 임무를 수행 중인 상태"라고 하면서, "그 행위가 은밀히 이루어졌다는 사정은 추행죄 성립을 방해하지 않는다."고 판단했습니다. 원심판결은 파기되었습니다.

헌법재판소 결정

헌법재판소는 2023. 10. 26. 재판관 5 대 4의 의견으로 제92조의6 중 '그 밖의 추행' 부분이 헌법에 위반되지 않는다고 결정했습니다(헌법재판소 2023. 10. 26. 선고 2017헌가16 등 결정). 군인에 대한 추행 혐의로 기소된 피고인들의 1심 법원이 직권으로 위헌법률심판을 제청한 사건이었습니다.

법정의견은 대법원이 2019도3047 판결로 적용 범위를 제한적으로 해석했으므로 명확성원칙에 어긋나지 않는다고 보았습니다. 상명하복 구조에서는 위력에 의한 성적 행위가 일어나기 쉽고 근무 중의 합의된 행위도 전투력에 위해를 줄 수 있으며, 법정형의 상한이 2년으로 높지 않고 하한이 없어 책임에 맞는 형을 정할 수 있다는 이유도 들었습니다.

반대의견 4명은 '그 밖의 추행'이 불명확하다고 보았고, 그중 3명은 강제력이 없는 합의된 성적 행위를 형벌로 다스리는 것은 과잉금지원칙과 평등원칙에 어긋난다고 보았습니다.

같은 날 헌법소원 사건 세 건은 각하되었습니다. 청구인들에 대한 무죄판결이 확정되어 재판의 전제성이 없어졌기 때문입니다. 헌법재판소는 그 전에도 이 조항과 종전 조항을 세 차례 합헌으로 판단했습니다(마지막은 헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정).

군인등강제추행·형법 강제추행과의 구별

제92조의6과 제92조의3을 가르는 것은 폭행이나 협박이 있었는지입니다.

폭행·협박의 기준은 2023년에 낮아졌습니다.

같은 판결은 "폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우(이른바 기습추행형)에는 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고"라고 하여 기습추행의 종전 법리를 유지했습니다. 이 사건은 고등군사법원에서 올라왔고, 대법원은 원심판결을 파기하면서 사건을 서울고등법원으로 이송했습니다.

상대방이 민간인이면 「군형법」이 아니라 「형법」 제298조가 적용되어 벌금형을 선택할 수 있습니다. 군인등강제추행으로 상해에 이르게 하면 제92조의7로 무기 또는 7년 이상의 징역에 처해집니다.

수사와 재판 관할

2022. 7. 1. 시행된 개정 「군사법원법」 제2조 제2항 제1호는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조의 성폭력범죄 등에 대해 평시 군사법원의 재판권을 배제합니다. 이런 사건은 민간 경찰이 수사하고 민간 법원이 재판합니다.

성폭력처벌법 제2조 제1항은 「형법」의 죄를 열거하고, 제2항은 "제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄는 성폭력범죄로 본다."고 정합니다. 대법원은 「군형법」의 강제추행죄와 준강간미수죄가 "형법의 강제추행죄와 준강간미수죄에 대하여 가중처벌하는 죄로서 성폭력특례법 제2조 제2항 소정의 “성폭력범죄”에 포함된다"고 보았습니다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도2585 판결, 같은 날 선고 2014도731 판결). 그러므로 군인등강제추행은 2022. 7. 1. 이후 범한 것이면 민간에서 수사하고 재판합니다.

피고인이 전역하면 사건은 일반 법원에서 재판받습니다. 2022도15950 사건의 피고인은 2019. 9. 23. 입대해 2021. 4. 12. 전역했고, 사건은 의정부지방법원에서 재판받았습니다.

징계 기준

형사 사건과 별도로 징계가 진행됩니다. 「육군규정 180 징계규정」 별표 6은 '추행'을 따로 두고, 기본 정직에서 감봉, 가중 파면에서 강등, 감경 감봉에서 견책으로 정합니다. 강제추행은 기본이 강등입니다. 형사에서 제92조의6과 제92조의3 중 어느 죄로 판단되는지가 징계 수위에도 영향을 줍니다.

제92조의6은 「군형법」 제2편 제15장 강간과 추행의 죄에 속합니다. 그러므로 표창이나 훈장을 근거로 감경을 주장할 수 없습니다. 양정 기준과 감경 제외 규정은 성 관련 사건의 징계 기준에서 정리했습니다.

조사 전에 정리할 것

• 죄명과 통보 기관 추행(제92조의6)인지 군인등강제추행(제92조의3)인지, 통보가 군사경찰에서 왔는지 민간 경찰에서 왔는지 확인합니다.

• 장소와 시간 영외 숙소였는지 생활관이나 근무지였는지, 근무시간이었는지, 당직·불침번 같은 임무 중이었는지를 근무표와 출입 기록으로 정리합니다. 2022도15950 사건에서 결론을 바꾼 사실이 이것이었습니다.

• 합의의 경위 두 사람이 어떻게 알게 되었고 어떤 대화를 주고받았는지 기록을 보존합니다. 대화 기록은 지우지 마십시오.

• 계급 관계 상하 관계였는지, 같은 부대였는지 확인합니다. 헌법재판소는 위력에 의한 성적 행위를 처벌할 필요를 합헌의 이유로 들었습니다.

• 폭행이 있었다는 주장의 내용 상대가 신체 접촉을 문제 삼는다면 어떤 접촉이 언제 있었는지 특정합니다. 기습추행으로 보면 제92조의3이 적용됩니다.

아래는 이 유형으로 수사와 심의를 거친 실제 사건들입니다. 군 성범죄·성희롱 대응 사례 전체에서 나머지도 보실 수 있습니다.

자주 묻는 질문

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