상관폭행에 벌금형이 없는 것의 위헌 여부

헌법재판소는 상관폭행죄가 지키려는 것이 상관의 신체보다 군의 위계질서와 통수체계라고 보았습니다. 그래서 「형법」 폭행죄와 달리 벌금형을 두지 않고 피해자가 원하지 않아도 처벌하도록 한 것을 입법자의 결단으로 받아들였습니다.

합헌의 근거는 법정형에 하한이 없다는 점이었습니다. 징역 1월도 선고할 수 있고 집행유예·선고유예가 가능하므로, 사석이었는지, 직무 중이었는지, 같은 부대였는지는 법원이 형을 정할 때 반영하면 된다는 것입니다. 처벌 수위를 사건마다 조절하는 일을 법원에 맡긴 결정입니다.

위헌 의견을 낸 재판관은 4명이었습니다. 법률의 위헌 결정에는 재판관 6명의 찬성이 필요해 합헌 결정이 되었지만, 반대의견은 2011년부터 2015년까지 군검찰이 상관폭행죄만으로 기소한 사건이 12건 정도이고 그중 실형 2건, 집행유예 4건, 선고유예 6건이었다는 통계를 들었습니다. 실무에서 병 사이의 폭행은 원칙적으로 상관폭행죄로 의율하지 않는다는 점도 지적했습니다.

훈련병과 군의관 사이에는 명령복종 관계가 없지만, 군의관이 상위 계급자이므로 준상관에 대한 폭행입니다. 진료에 대한 불만이라는 동기도 상관폭행 성립에는 영향이 없었습니다.

항소심이 형을 징역 2월로 줄였는데도 실형이 된 것은 청구인에게 집행유예 결격사유가 있었기 때문입니다. 벌금형이 없는 죄에서 집행유예를 받을 수 없으면, 아무리 짧아도 실형을 선고할 수밖에 없습니다.

결정문은 다른 부대 소속이라 상위 계급자임을 알지 못했다면 고의가 부정된다고 적었습니다. 상관이라는 인식을 다투는 변론에서 근거로 쓸 수 있는 부분입니다.