캡틴법률사무소

판례 해설 · 병역법위반

양심적 병역거부와 정당한 사유

대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 판결 (전원합의체)

  1. 대법원 (전원합의체)

    2016도10912

    파기환송

결론

진정한 양심에 따른 병역거부는 「병역법」 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당합니다. 진정한 양심은 깊고, 확고하며, 진실한 신념이어야 하고, 정당한 사유가 없다는 점은 검사가 증명해야 합니다. 이 법리는 예비군 훈련 거부에도 적용됩니다.

사실관계

피고인은 종교적 신념을 가진 신도로, 현역병 입영통지서를 받고도 종교적 양심을 이유로 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 않아 「병역법」 위반으로 기소되었습니다.

원심은 기존 판례에 따라 양심적 병역거부는 정당한 사유가 아니라며 유죄로 판단했습니다.

쟁점

  1. ①양심에 따른 병역거부의 '정당한 사유' 해당 여부
  2. ②진정한 양심의 의미와 증명 방법

법원의 판단

판결 원문을 그대로 옮겼습니다.

“따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다.”

대법원 2016도10912 전원합의체, 다수의견

“여기에서 말하는 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 한다.”

대법원 2016도10912 전원합의체, 다수의견

“정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다.”

대법원 2016도10912 전원합의체, 다수의견

국가법령정보센터에서 판결 전문 보기 →

변호사 해설

박상호 변호사가 판결 원문을 검토하고 쓴 의견입니다.

법리

대법원은 2004년 전원합의체 판결 이후 유지하던 입장을 바꾸어, 진정한 양심에 따른 병역거부를 정당한 사유로 인정했습니다. 정당한 사유는 구성요건해당성을 조각하는 사유이고, 대체복무제가 있는지와 논리필연적인 관계가 없다고 보았습니다.

진정한 양심은 깊고(삶 전체에 영향을 미침), 확고하며(쉽게 바뀌지 않음), 진실해야(상황에 따라 타협적이지 않음) 합니다. 양심 자체는 증명할 수 없으므로, 종교의 교리, 신앙의 경위와 기간, 실제 종교 활동, 가정환경과 성장과정 같은 간접사실로 판단합니다.

예비군 훈련에의 적용

대법원은 이후 예비군 훈련 거부에도 같은 법리를 적용했습니다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2018도4708 판결). 현역 복무를 마친 뒤 신앙을 갖게 되어 예비군 훈련을 거부한 경우에도, 신념이 진정한지를 따져 무죄가 선고될 수 있습니다(울산지방법원 2017고단4398).

현재는 「대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률」에 따라 대체역 편입 신청 절차가 마련되어 있으므로, 양심을 이유로 병역이나 예비군 훈련을 거부하려면 먼저 대체역 제도를 확인해야 합니다.

실무 포인트

  1. ①양심적 병역거부를 주장하려면 신앙이나 신념의 형성 경위, 기간, 실제 활동을 보여 주는 자료를 갖춰야 합니다.
  2. ②신념과 맞지 않는 행동을 한 적이 있다면 진실성이 부정될 수 있습니다.
  3. ③현재는 대체역 편입 신청 제도가 있으므로, 거부 전에 그 절차부터 밟아야 합니다.

근거 조문

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※ 판결 원문은 대법원 종합법률정보와 LBOX에서 판결 전문을 열람해 주요 부분을 인용했습니다. 판례는 사건마다 사실관계가 달라 같은 쟁점이어도 결론이 달라질 수 있습니다. 본 페이지는 변호사 광고이며, 사건 결과를 보장하지 않습니다.

광고책임변호사 홍성환 · 최종 업데이트 2026. 10. 18.